在我國的刑法罪名中，有一類所謂的“身份犯”，也就是行為人必須是具備某種身份的前提下，才可能構成此種犯罪，比如貪污罪、受賄罪的正犯必須具備“國家工作人員”的身份。

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國有企業(yè)作為我國市場經(jīng)濟的重要構成，對于國企員工的身份定位在刑法上具有重要的意義，比如國企的員工能否認定為刑法上的“國家工作人員”？

一、案件背景

章某系交通銀行某支行的行長助理，主要負責公司類客戶的營銷和日常管理工作，及公司客戶經(jīng)理隊伍的日常管理。后，章某因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

二、如何認定國企中的“國家工作人員”？

在法院審理該案時，對于章某是否屬于國家工作人員，有兩種不同的意見：

第一種意見認為：章某不屬于國家工作人員。理由為：交通銀行系國有資本參股的股份有限公司，不屬于國有公司，而且章某與其單位簽訂的是聘用合同，二者之間系勞動合同關系，所以，章某既不屬于國家機關中從事公務的人員，也不屬于受委派的人員，所以不能認定章某為國家工作人員。

第二種意見認為：章某屬于國家工作人員。理由為：根據(jù)相關規(guī)定（詳情見后），經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。章某經(jīng)交通銀行某分行黨委研究決定,先后擔任某支行的業(yè)務管理經(jīng)理、行長助理職務，且其工作內(nèi)容主要是通過對貸款客戶的調(diào)查、貸款的申報，以及貸款發(fā)放后的監(jiān)控與查訪，其職位具有對于國有財產(chǎn)進行監(jiān)督、經(jīng)營、管理的職能。因此，章某屬于國家工作人員。

最終，法院采納了第二種觀點，判決章某構成受賄罪。

三、何為國企？

《刑法》第93條規(guī)定的“國家工作人員”有兩類：一是國家機關中從事公務的人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員。

但是上述規(guī)定并未明確“國有公司、企業(yè)”是僅指“國有獨資公司、企業(yè)”，還是也包含“國有參股、控股公司、企業(yè)”？

最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（法釋200117號）指出：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員?！?/p>

最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的通知（法發(fā)201049號）中對“國家出資企業(yè)”規(guī)定為：包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

也就是說：無論是國家直接投資還是間接投資，只要企業(yè)中含有國有資本的成分，不論國有資本所占份額的大小，均應認定為國家出資企業(yè)（國企）。

四、再探“國家出資企業(yè)中國家工作人員”的認定

根據(jù)上述《意見》的規(guī)定，國企中的國家工作人員主要有兩類：

第一種是：經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。

第二種是：經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

此外，國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。

在這里需要對以下概念加以辨析：

（一）何為“從事公務”？

一般是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

實務中，在國家出資企業(yè)中，一般而言，中層以上的管理人員可以被視為代表管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織從事公務；中層以下的管理人員如果主要從事事務性、技術性、業(yè)務性等方面的工作，則一般不宜認定為從事公務。

（二）何為“負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”？

此處的“組織”，是除國家資產(chǎn)監(jiān)督管理機構、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。這是根據(jù)我國目前的司法、政治現(xiàn)狀而具有的較為特殊的形式。

律師簡介：劉正要律師，刑法學碩士，擁有企業(yè)高級合規(guī)師、心理咨詢師證書。執(zhí)業(yè)領域為：刑事辯護，區(qū)塊鏈、虛擬貨幣案件代理，企業(yè)法律服務。